香港大亂將至

美裁定同性婚姻合憲　平機會：港須討論立法

陳大文：美國聯邦法院最新裁判，令同性婚姻將在全國合法化，連白宮都將其facebook的大頭照（Profile picture）加上象徵同性戀的「彩虹旗」以示支持。

如果爭取同性婚姻合法化是基於平權，那麼用「彩虹」把同性戀人士「標籤」這個動作本身已很矛盾，就像政府及公共場所把一些設施露骨地大字標明「傷殘人士專用」，要令所有人都見到「你好明顯係傷殘」，這是一種表面關愛實則極度歸類的標籤行為，而這也是西方左翼（尤其美式左翼）最喜歡的做法。

「支持同性婚姻」在異性戀者而言作為口號是很奇怪的，因為你本身也不是同性戀，難道你會因為同性婚姻合法後會由異性戀轉為同性戀？不會。最適合只是「不反對」便可，不反對同性戀婚姻，已經不會威脅同性戀人士。

看見越來越多人忙不及用「彩虹」標榜自己支持同性戀婚姻合法化，這其實就是高姿態地強調「你哋呢班同性戀者現在可以結婚了」，這就是所說的表面大義凜然關愛但內心其實很注重把人歸類標籤。

大家認真想一想當中的思維邏輯。

陳雲：同性戀以婚姻的法律名義結合，是風俗習慣、道德觀念是否接受的問題，不是對與錯的問題。故此應該交由國會立法，由議員辯論及大家參與辯論，之後付諸表決，大多數通過就顯示大眾願意接受而遵從。日前美國的做法，是將一個風俗習慣、道德觀念是否接受的問題，交由大法官依照憲法判決。大法官詮釋婚姻的定義，認為婚姻應該包括同性者的結合，於是判斷同性婚姻為合法。原本是社會的風俗和道德是否接受的問題，變成法律辭典的定義問題。國會的立法可以修訂、可以廢除、可以交由法官詮釋，可以上訴和打官司。聯邦法院大法官的解釋憲法，是最後的，很難上訴修補，修補不到，就除非另外組成一個美國。在美國，這是民主的終結，也是理性的終結。

陳雲：美國國會要盡的責任，是辯論和表決同性戀是否可以立法令同性戀者取得婚姻平權，然而它將這個麻煩的責任交予聯邦法院。法院的做法，是用判決來定義婚姻，將同性結合納入婚姻的法律定義之內，從此美國人理解的婚姻不限於男女異性結合。美國發生的，是民主的潰敗，法官的傲慢，理性的淪陷。大家都想得到勝利，於是奧巴馬政府宣布勝利，法院宣布勝利，同性戀的lobbyists宣布勝利，喜歡道德高地的庸眾宣布勝利。

忠誠、正直而不自欺的美國人，心裡流淚而委屈地繼續生活。這樣的美國，想不衰敗也不可能。

陳雲：美國大法官引用《禮記》來支持同性戀婚姻，是劃時代的大突破。即使是錯誤引用，也令華夏五經具備聖典的地位。（按：大法官引用《禮記》的段落，是惡搞《禮記》）

《禮記‧哀公問》「為政先禮。禮，其政之本與」，將此James Legge（理雅各）譯為「this ceremony [i.e., marriage] lies at the foundation of government. 」然則，依照《禮記．哀公問》一章，魯哀公問政於孔子，提及「大昏（婚）禮」，即天子或諸侯婚娶之禮。孔子答道，大婚的日子來到，就要戴着禮帽穿着禮服親自去迎娶。哀公疑惑問到，會否顯得太過隆重？孔子就以「為政先禮。禮，其政之本與！」
 
孔子講的不是一般婚禮，而是天子王公的婚禮的示範於政治之根本作用。法官引用此句以論婚禮之根本重要，是曲解禮記。此外，禮尚異，禮是主張保持差異的。天子王公的婚禮的典範意義，比百姓的婚禮重要，結男女異性之好的婚禮，也比一般民間結合（例如同性戀的金蘭契、結拜兄弟等）重要。

陳雲：美國發生甚麼事，大家知道嗎？國會懶於用立法處理的事--同性戀者是否有權得到法定婚姻之名，交給大法官，然後大法官扮演上帝，做出判決。美國於是失去上帝的寵愛，因為冒犯了上帝。

陳雲：平等權利是怎樣玩的呢？很好玩的。女性（所謂the weaker sex）、傷殘者、弱勢者、少數族裔者、性少眾者可以用立法方式取得平等權利。然而，取得平等權利的同時，他們會將那個弱勢的身份恆久保留住，然後索取各種有形無形的補償和優惠。比如說吧，女人被男人排擠的歷史，由母系社會結束之後，轉入農耕的男系社會，大概有六七千年吧，那麼人類社會用六七千年來補償女性，是否又足夠呢？不行的啊。原來即使賠償六七千年都不夠的，因為女人被排擠的歷史的時間次序，令女人的傷害是無法逆轉的，無法補救的。同理，少數族裔在某個社會被排擠是一百幾十年的事，但要補救也不是補救一百幾十年就可以無事的，因為他們以前被排擠的歷史苦難是直接影響他們現在的苦況的，而歷史是無得返回去矯正的，於是少數族裔一直會保留他們的身份，令主流社會恆久地負疚。這樣，一個原本有機會可以融洽共處的社會被平權權利立法分裂了。而據說平權法案的目的是令人平等相待，和洽共處的。

人類祖先偷吃了禁果，便恆久地負疚，直至主耶穌出現，用血肉犧牲解救了他們的負疚。然而，主流社會虧待了少數者的負疚，卻是主耶穌也解救不了的。

陳雲：你贊成平等權利，很好啊，你會得勝，得到道德虛榮，但派彩的是其他人。同理，在上世紀八十年代，你會被逼支持民主回歸論和民主中國論，因為中國民族主義的大旗揮舞起來，沒人夠膽抗拒，儘管人人都知道，給一個中國共產政權統治香港，是多麼危險的事情。但支持民主中國這個看起來更大的道德題目，會將你反共保港的常識壓倒。直至2011年，陳雲的香港城邦論、華夏邦聯論及華夏復興論提出了，你便夠道德勇氣和真理立場去反對中國民族主義，並清楚認識到民主中國在中國的國情和民情下如何危害香港。在陳雲的理論出來之前，你會被逼支持民主中國論，而且得到道德榮譽，當然派彩的不是你。

同性戀婚姻的平等權利，你支持，也很好，你會得勝，得到道德虛榮，但派彩的是誰，誰付出彩金，你是不知道的。直至陳雲出了理論，你才夠膽起來反對。當然， 我沒那麼多時間去理會這件事。我只知道，這件事由美國國會立法的道德辯論交由美國聯邦法院的法官依照法理判決，由法官來決定爭議中的風俗與道德，美國的民主已經玩完。你用準確的理性來挑戰模糊的常識，一定成功的，因為要動用理性來捍衛維繫了幾千年的模糊常識，需要一個阿里士多德，而一個社會的亞里士多德，本來已經不多，他們也不夠膽出來為常識辯護，因為會犯法的。阿里士多德的祖師爺蘇格拉底，很遺憾，他已經被雅典的法庭以散播迷惑言論的罪名而判處死刑。

陳雲：左翼價值會伴隨極權統治出現。左翼是甚麼，就是雙重標準和潛規則。左膠鼓吹平等權利，然而我們知道不論在自然狀態還是文明秩序狀態，人類社會都是不平等的，我們可以補償和救濟，但不能用平等對待的方法。例如說同性戀者可以取得平等的婚姻名義的法律權利（按：我支持civic partnership的方法）；單親家庭可以取得平等的家庭權利；傷殘者、弱勢者、少數族裔者可以取得平等權利。然而，取得平等權利的同時，就是意味着無法取得喪失權利的補償。故此，以平等觀念視之，傷殘者、弱勢者、性少眾者、少數族群是能力自足、價值自足的一群，是不應該索取補償的。問題是，這些人取得平等權利的認同之後，卻要求社會補償他們。

政府怎樣做？太容易了，就是充當一個既支持平等權利又支持補償的非理性的獨裁者。奧巴馬政府在平等的名義下，它奪取了幾多非理性的統治權力，大家知不知道？

陳大文：現在那些熱鬧哄哄的彩虹大軍，你真的是支持同性戀婚姻嗎？請答以下問題，無須講出口，在心裡答已可，並且無須向人透露答案。

（一）請你想象一下兩個唔靚仔裸男相擁，一個地中海一個成面暗瘡，或兩個發福阿姑裸體同睡，你覺唔覺得嘔心，答會，或不會就可以了。

（二）請你想象兩個穿著牛記笠記唔靚仔貧窮叔叔在互相甜蜜對望，其中一個為對方抹汗，很是溫馨，你覺得這個畫面肉唔肉酸，答 yes or not 就得，無須長篇大論，yes，or not。

（三）在頗為迫人的公眾場所，就在你面前不足 2 呎範圍，一個肥仔 / 肥妹與他 / 她的類近身形同性友人甜蜜十指緊扣，請問你，會否一剎那有個意識想行開，請你答，有，或無。

通過以上三條問題，你先至好學人玩彩虹招牌談同性戀。

這三條問題全部有根有據好合理的。

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美國聯邦法院大法官判詞（同性婚姻投反對票）

The Court’s accumulation of power does not occur in a vacuum. It comes at the expense of the people. And they know it. Here and abroad, people are in the midst of a serious and thoughtful public debate on the issue of samesex marriage. They see voters carefully considering samesex marriage, casting ballots in favor or opposed, and sometimes changing their minds. They see political leaders similarly reexamining their positions, and either reversing course or explaining adherence to old convictions confirmed anew. They see governments and businesses modifying policies and practices with respect to same-sex couples, and participating actively in the civic discourse. They see countries overseas democratically accepting profound social change, or declining to do so. This deliberative process is making people take seriously questions that they may not have even regarded as questions before. When decisions are reached through democratic means, some people will inevitably be disappointed with the results. But those whose views do not prevail at least know that they have had their say, and accordingly are—in the tradition of our political culture—reconciled to the result of a fair and honest debate. In addition, they can gear up to raise the issue later, hoping to persuade enough on the winning side to think again. “That is exactly how our system of government is supposed to work.” Post, at 2–3 (SCALIA, J., dissenting). But today the Court puts a stop to all that. By deciding this question under the Constitution, the Court removes it from the realm of democratic decision. There will be consequences to shutting down the political process on an issue of such profound public significance. Closing debate tends to close minds. People denied a voice are less likely to accept the ruling of a court on an issue that does not seem to be the sort of thing courts usually decide. As a thoughtful commentator observed about another issue, “The political process was moving...... not swiftly enough for advocates of quick, complete change, but majoritarian institutions were listening and acting. Heavy-handed judicial intervention was difficult to justify and appears to have provoked, not resolved, conflict.” Ginsburg, Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade, 63 N. C. L. Rev. 375, 385–386 (1985) (footnote omitted). Indeed, however heartened the proponents of same-sex marriage might be on this day, it is worth acknowledging what they have lost, and lost forever: the opportunity to win the true acceptance that comes from persuading their fellow citizens of the justice of their cause. And they lose this just when the winds of change were freshening at their backs.

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以下這篇是從對岸的新浪BLOG轉過來。轉這篇是就一個專業法學者從法學層面來看此判決「為何不認同」，相信絕大多數「香港人」是不會注意也不會理會這篇文章。因為香港人多是盲從與膚淺的看待許多的事情。許多香港FACEBOOK用戶對同性或異性議題不甚了解甚至立場本來就反同性者今天也跟著掛彩虹頭。另外要指出，美國同性團體直接針對法律層面而繞過民意層面來將這個狀況改變。

----------<以下為轉貼全文>----------

編者按：
2015年6月26日，美國聯邦最高法院九位大法官用5：4投票結果，宣佈同性婚姻合法。

在長達103頁的判決書中，少數的四位大法官表達了強烈的憤慨。首席大法官約翰．羅伯茨用了29頁篇幅，從司法與立法關係、中央與地方關係、婚姻與宗教關係等方面進行了闡述，認為最高法院超越了司法之角色。羅伯茨持強硬的保守立場，如反對墮胎。不過，他在本案中的反對意見因為超越了個人好惡而顯得同樣強大。

這也正是全文翻譯並特別推薦之理由。

法租界（微信號：nfzmfz）首發
翻譯：袁幼林（耶魯法學院在讀研究生）

約翰．羅伯茨（John G. Roberts Jr）
2005年9月就任美國聯邦最高法院
第17任首席大法官

本文：

多數法官明確拒絕了司法審慎，忽略謙遜，公開依賴於他們想根據自己「新見解」重塑社會的欲望。因此，最高院宣佈超過半數州的婚姻法無效，強制改變一個數百萬年來形成人類社會基礎的社會制度，一個南非布須曼人，中國漢人，迦太基人，阿茲特克人通行的社會制度。我們到底把自己當成誰了？

如果你是贊成同性婚姻的美國人，不管你是甚麼性向，請慶祝今天的判決。慶祝你們終於達成了一個渴望已久的目標。慶祝你們獲得一種新的表達忠誠的方式。慶祝你們所獲得的新的福利。但是請不要慶祝憲法的成功。憲法和同性婚姻完全無關。

上訴方提出了許多基於社會政策和公平考量的論點。他們認為同性伴侶，和異性伴侶一樣，應該被允許通過婚姻來證明自己的愛和承諾。他們的立場有著無法否認的吸引力：在過去的六年中，十一個州和華盛頓特區的選民和立法機構都修改了自己的法律允許同性婚姻。

但是最高院不是一個立法機關。同性婚姻是不是一個好想法與我們無關。根據憲法，法官有權力陳述法律是甚麼，而不是法律應該怎樣。憲法的締造者們授權法院行使判斷，而不是蠻力或是意願。

雖然同性婚姻的政策論點也許很強大，但是同性婚姻的法律論點並不是。婚姻的基本權利並不包括強制一個州去改變婚姻的定義。而一個州決定保持自己的婚姻定義，一個在人類歷史上每種文化中都延續的婚姻定義，並不是非理性的。一言以蔽之，我們的憲法並沒有提出一種婚姻的理論。一個州的人民可以修改婚姻的定義來包括同性伴侶，他們也有自由選擇保持歷史定義。

但是今天，最高院做出了驚人之舉：強制每個州允許並且承認同性婚姻。許多人會為此感到歡欣鼓舞。但是對於那些相信法治，而不是人治的人來說，多數法官的決定是令人沮喪的。同性婚姻的支持者們通過民主的進程說服其他人已經取得了顯著的成功。今天這一切結束了。五位法官終結了這些辯論，並且從憲法的角度，強制實行他們對於婚姻的看法。他們把這個問題從人民手中偷了過來，對於許多人來說在同性婚姻問題上籠上了陰雲，促使了一個難以接受的劇烈社會變化。

多數法官今天的決定代表著他們的意願，而非法律判斷。他們所宣佈的權力在憲法和最高院的先例中都沒有根據。多數法官明確拒絕了司法審慎，忽略謙遜，公開依賴於他們想根據自己「新見解」重塑社會的欲望。因此，最高院宣佈超過半數州的婚姻法無效，強制改變一個數百萬年來形成人類社會基礎的社會制度，一個南非布須曼人，中國漢人，迦太基人，阿茲特克人通行的社會制度。我們到底把自己當成誰了？

對於法官來說，我們很容易混淆自己的偏好和法律的要求。但是正如最高院時刻被提醒的一樣，憲法的存在是為了有著完全不同想法的人的。因此，法院並不關注法律的智慧或是政策。多數法官今天忽視了司法角色的局限性。他們，在人民還在激烈討論這個問題的時候，把這個問題從人民的手中剝奪了。他們的決定，不是基於憲法的中立原則，而是基於他們自己對於自由是甚麼和應當成為甚麼的理解。我必須反對他們的意見。

請理解我的反對意見是甚麼：這不是有關我是不是認為婚姻應該包括同性伴侶。而是有關這個問題：在一個民主的共和制國家中，這個決定應當屬於人民通過他們的民選代表，還是屬於五個被授權根據法律解決法律糾紛的律師。憲法對這個問題給出了明確的答案。

I.

上訴方和他們的amici（法院之友）的論點立足于婚姻權以及婚姻平等。毋庸置疑，在我們的先例中，憲法保護婚姻的權利並且要求各州平等行使婚姻法。本案中的真正問題是--甚麼構成了「婚姻」，或者更準確的說，誰決定甚麼構成了「婚姻」？

多數法官基本無視了這些問題，把人類多年來對於婚姻的經驗降格成了一兩段的敘述。即便歷史和先例並不能完全決定本案，我不能輕易的無視先例，而不對其表示更多的敬畏。

A.

正如多數法官承認的那樣，婚姻已經跨文化存在了數百萬年。在所有的數百萬年中，在各文化中，婚姻只指代一種關係：男性與女性之間的結合。正如最高院兩年前闡釋的那樣，直到近些年來，絕大多數人都認為男性與女性之間的結合是婚姻這個定義所必不可少的元素。

將婚姻普遍的定義為男性和女性之間的結合並不是一個偶然的歷史事實。婚姻的起源不是因為政治運動，發明發現、疾病、戰爭、宗教，或者任何歷史上的時間，當然也不是因為遠古時代有意隔絕同性戀的決定。婚姻起源於一個本質性的需求：保證一對父母在穩定的終生的穩定環境中撫養一個孩子。

婚姻概念的前提如此基本以至於不需要任何的闡述。人類必須繁衍才能生存。繁衍通過男性與男性之間的性行為發生。當性行為導致了孩子的誕生時，一般來說，父母健全的孩子的成長更好。因此，為了孩子以及社會的好處，導致繁衍的性行為只應該發生在忠誠於一段長期關係的男女之間。

社會長久以來都將此關係稱作婚姻。通過賦予婚姻一種受尊敬的地位，社會鼓勵男女在婚姻之內，而非之外，發生性關係。正如一位傑出的學者說的那樣，婚姻是一種社會安排的解決問題方式，解決了讓人們願意發生性行為，願意有孩子，但是不願意呆在一起照顧孩子的問題。

這種對於婚姻的認識貫穿了美國的歷史。大多數人都接受「在美國建國時，婚姻是一男一女之間的自願契約。」早期的美國人很相信法律學者如Blackstone，他認為丈夫與妻子之間的婚姻是私人生活中最重要的關係。他們也很相信哲學家如Locke，他認為婚姻是一個男女之間自願進入的契約，基礎在於生育，撫養和支持孩子。對於那些憲法締約的人來說，婚姻和家庭的觀念是毋庸置疑的：它的結構，穩定，角色和價值被所有人接受。

憲法完全沒有提及婚姻，締約者們而是完全授權州政府調節丈夫與妻子之間的家庭關係。毋庸置疑，在建國時，每一個州--每一個州直到十年多前--都將婚姻的基礎放在傳統和生物學。本案中的四個州也是同樣。他們的法律，在建國前後，都將婚姻定義為一男一女之間的結合。甚至當州法律沒有明確定義此的時候，沒有人會懷疑婚姻的意思。婚姻的意義無需多言。

當然，很多人試圖定義婚姻。在第一本Webster美國字典中，Webster將婚姻定義為「男女之間的法律結合」，目的為「防止兩性之間的濫交，促進家庭生活和諧，保證孩子的成長和教育。」19世紀一本婚姻法著作將婚姻定義為「男女之間存在的一種民事結合，目標基於性別之間的不同。」Black法律詞典第一版將婚姻定義為「男女終生法律結合的民事狀態。」

最高院的先例對於婚姻的描述也與其傳統意義相符。早期的先例將婚姻稱為「一男一女之間的終生結合」，這種結合構成了社會和家庭的基礎。沒有這種結合，也就不會有文明和進步。最高院後來將婚姻成為我們生存和存在的基礎，這種理解暗含了繁衍的意義。

正如多數法官意識到的，婚姻的一些方面在漸漸改變。包辦婚姻慢慢的被基於浪漫之愛的婚姻所取代。州法律取消了coverture（已婚男女成為一個法律個體），而承認婚姻雙方各自的地位。婚姻的種族限制被許多州廢除並最後被最高院廢止。

多數法官認為這些變化並不是表面上的變化，而是深入婚姻結構的內部。但是，這些變化並沒有改變婚姻的核心結構：一男一女。如果在coverture廢止前，你問任何一個大街上的人婚姻的定義，沒有人會說「婚姻是一男一女的有coverture的結合。」多數大法官也許正確的指出了「婚姻的歷史是一個傳承和改變皆有的歷史」，但是婚姻的核心意義卻從來沒有改變。

B.

在最高院廢除婚姻的種族限制之後不就，明尼蘇達州的一對同性戀伴侶申請結婚證。他們認為憲法強制州允許同性婚姻，正如憲法強制州允許跨種族婚姻。明尼蘇達最高法院在Baker案中駁回了他們的類比，聯邦最高院也同樣駁回了上訴。

在Baker案之後的幾十年中，更多的同性戀出櫃，許多也表達了希望他們的關係被承認為婚姻的願望。漸漸的，更多人開始將婚姻視為同性也可以獲得的東西。最開始，這種對於婚姻的新看法處在少數派的地位。2003年，麻省最高法院認定麻省州憲法強制認同同性婚姻。許多州--包括本案中的四州--通過了州憲法修正案，採取了傳統上對於婚姻的定義。

在過去的幾年中，對於婚姻的民意快速變化著。2009年，佛蒙特州、新罕布什爾和華盛頓特區率先修改了婚姻定義，允許同性婚姻。2011年，紐約州立法機構也同樣跟上。2012年，緬因州的選民們全民公投允許同性婚姻：而僅僅三年前，他們在全民公投中拒絕了同性婚姻。

總共加起來，十一個州以及華盛頓特區的選民和立法機關改變了他們對於婚姻的定義，囊括了同性伴侶。五個州的最高法院根據州憲法認定同性婚姻。其他州保持了對於婚姻的傳統定義。

上訴方提起訴訟，認為憲法第十四修正案的正當程式條款和平等保護條款強制各州接受並且承認同性婚姻。在一個審慎的意見中，聯邦上訴法院承認了同性婚姻的民主「動量」，但是認定上訴方並沒有從憲法上闡述為何拒絕同性婚姻違憲，也沒有闡述為何應該將此決定從州選民的手中剝奪到法院手中。聯邦上訴法院的決定是對於憲法正確的解讀。我會確認此意見。

II.

上訴方首先認為本案四州的婚姻法違反了憲法正當程式條款。美國政府首席法律（即司法部長）在口頭辯論中清晰地辯駁了此論點，但是多數法官仍然幾乎完全根據此條款做出了決定。

多數法官在最高院的正當程式條款先例中找出了四個「原則和傳統」支持同性婚姻的基本權利。但是事實上，多數法官的意見在原則和傳統上都沒有任何根據。他們所依據的所謂傳統其實是無原則的傳統：比如已經被駁回的最高院先例Lochner。多數法官的意見，刨去光鮮的外表，其實就是說正當程式條款給予了同性伴侶婚姻的基本權利，因為這對他們和對社會都好。如果我是一個立法者，我也許會根據社會政策來考慮此觀點。但是作為一個法官，我認為多數法官的觀點是不合憲的。

A.

上訴方的「基本權利」論點是憲法解釋中最敏感的一種。上訴方並不認為州婚姻法違反了憲法列舉的權利，比如第一修正案保護的言論自由權。畢竟憲法中沒有「伴侶和理解」或者「尊貴和尊嚴」條款。他們的論點是婚姻法違反了十四修正案的隱含權利，即自由不能未經正當法律程式而被剝奪。

最高院對於「正當程式條款」的解讀也有實體權利的組成部分：一些自由權利，不管通過甚麼樣的程式，都是無法被州剝奪的。因為有些自由，如此深的植根於我們人民的傳統和良知中，已經成為了基本的權利。這樣基本的權利除非有極具說服力的原因不然不能被剝奪。

允許未經選舉產生的法官來選擇哪些權利是「基本的」--然後根據此來廢除州法律--造成明顯的司法角色的困擾。我們的先例因此堅持法官應「極度審慎」的選擇哪些是基本權利，以避免正當程式條款無形中變成最高院法官的政策傾向。

正當程式條款是一劑狠藥。最高院在痛苦的經驗中，也學會了使用正當程式條款時所需要的克制。最高院第一次使用正當程式條款下的實體權利是在臭名昭著的Dred Scott案中。最高院廢止了密蘇里州的一條廢奴的法律，認為此法律違反了奴隸主的隱含基本權利。最高院判案時，依賴於自己對於自由和財產的意識。最高院認定「如果法律，僅僅因為公民將此財產帶到了某一個州，而剝奪他的財產，那麼此法律與正當程式是不相符的。」在反對意見中，Curtis法官解釋道：當固定的法律解讀規則被拋棄，當個人的意見控制著憲法的意義時，「我們失去了憲法；我們的政府是人治的，被那些暫時有權利解釋憲法的人統治著。」

Dred Scott在南北戰爭的戰場和第十三到十五修正案中被駁斥了，但是其對於正當程式條款的解讀又重新出現了。在一系列20世紀初的案件中，其中最著名的是Lochner，最高院駁回了一系列干預公民自由締約權利的州法律。在Lochner中，最高院認定紐約州限制烘培店雇員每週最高工作時間的法律違憲，因為「在我們的判斷中，這條法律作為一條衛生法律不必要也不恰當。」

Lochner的反對法官們認為這條法律可以被視作對於烘培店雇員健康問題的恰當回應。多數法官的結論意味著我們的憲法必須接受一種特殊的美國大多數人都不接受的經濟理論。正如Holmes大法官說的：「十四修正案並沒有實施Spencer的社會達爾文主義著作《社會統計學》。」憲法並不是體現某一種特別的經濟理論的。憲法的目的是所有有著完全不同見解的人們。我們認為一些見解或自然或熟悉或新穎或震驚並不能讓我們直接得出這種見解是否違憲的結論。

在Lochner之後的幾十年中，最高院認定接近200多條法律妨礙個人自由，因此違憲。通常這些案中的反對法官都在重申「違憲的標準並不是我們認為法律是否符合公眾利益。」Lochner及其之後的案例，讓法官將自己的政策偏向上升到了憲法保護自由的地位上。我們不得不把法院看作是一個立法機關。

終於，最高院認識到了錯誤，並且發誓不再犯錯。我們後來解釋道：「我們已經長久拋棄了這樣的見解：即正當程式條款允許法院因立法機關的決定不明智而認定法律違憲。我們已經回到了原始的憲法理論，即法院不應越俎代庖，用自己的社會和經濟信念來代替立法機關的觀念。」我們同樣說道「我們並不是一個超級立法機關，我們也不應考量立法的智慧。」因此，我們的規則是：法院並不會僅僅因為一個法律不明智，或者不符合某種特別的理論，而認定此法律違憲。

駁斥Lochner當然不意味著完全拋棄隱含基本權利理論，而最高院也沒有這麼做。但是為了防止Lochner這樣的將個人偏好變為憲法要求的錯誤，最高院現代的實體正當程式理論強調了「司法自我克制」的重要性。我們的先例要求隱含基本權利必須是「客觀並且深深植根於國家的歷史和傳統」，並且｜隱含於有規則的自由概念下，以至於如果這些權利被犧牲，那麼自由和正義都不復存在。」

最高院在Glucksberg案中最清晰的指出了在認定隱含基本權利中，歷史和傳統的重要性。許多其他案例也採取了同樣的標準。

對於歷史和傳統的依賴迫使我們不止局限於被挑戰的法律。因為在此領域中標準存在之少，植根於歷史的方法逼迫法院更加克制。突然劇烈的增加一個權利會使得此權利脫離自己的根系。在這個尋找隱含基本權利的過程中，唯一能夠保證克制的方法便是「不斷的堅持對於歷史的尊重，對於社會基本價值的認識，以及對於聯邦主義和三權分立的敬畏。」

B.

多數法官完全沒有意識到上述的背景。原因很簡單：他們對於實體性正當程式條款的侵略性的使用和我們數幾十年的先例脫節，並且讓最高院回到了Lochner時代沒有原則的判決。

1.多數法官的主題是：婚姻是令人嚮往的，上訴方嚮往婚姻。多數法官的意見描述了婚姻的極度重要性，並且強調上訴方並沒有想要對此制度表示不敬。這些毋庸置疑。的確，上訴方以及許多和他們一樣的人們的對於婚姻的嚮往正是為甚麼許多美國人轉念支持同性婚姻。但是，從憲法的角度來看，上訴方嚮往之真誠無關。

當多數法官觸及法律的時候，他們通常依賴討論婚姻的基本權利的判例。但是這些判例並沒有說任何想要結婚的人都有結婚的憲法規定的權利。而是要求州，在對於婚姻傳統理解的制約下，解釋對婚姻設置的壁壘。在Loving案中，最高院認定種族限制違憲。在Zablocki中，債務限制違憲。在Turner中，對囚犯的限制違憲。

先例中沒有一個涉及到婚姻的核心定義：一男一女的結合。Zablocki和Turner中被挑戰的法律並沒有將婚姻定義為「一男一女的結合，其中兩方都未入獄。」Loving中被挑戰的法律也沒有將婚姻定義為「同種族中一男一女的結合。」去除婚姻的種族限制並沒有改變婚姻的意義，正如去除學校中的種族隔離沒有改變學校的意義一樣。正如多數法官承認的一樣，婚姻，作為一種制度，在上述判例中，隱含了一男一女的關係。

一言以蔽之，上述判例代表的是一個重要但具有局限性的結論：對於傳統定義下婚姻的某些限制違反了正當程式條款。判例並沒有提及一種強迫州修改婚姻定義的權利，而這正是上訴方在本案中所需要的。上訴方和多數法官都沒有列舉一個判例支持此中憲法權利。這樣的判例不存在，而這已經足夠駁回他們的上訴。

2.多數法官認為「還有許多其他的判例」涉及結婚的基本權利。雖然並不完全清楚，但是他們似乎指的是基本隱私權利。在基本隱私權利的第一個判例中，最高院認定禁止使用避孕藥的刑法違憲。最高院強調此禁令侵入個人隱私，使得警方可以搜查夫婦的神聖居所。最高院認為這樣的法律違反了隱私最基本的含義：獨處的權利。

最高院在2003年的Lawrence案中同樣運用隱私權利認定德克薩斯州的雞姦禁令違憲。Lawrence案中，最高院認為針對雞姦的刑法，正如針對避孕藥的刑法一樣，侵入個人隱私，進入到了最私人的人類行為，性行為，在最私人的地點，家中。

Lawrence和其他隱私權的一系列判例都並不支持上訴方所說的。和禁止避孕藥和雞姦的刑法不一樣，這裏的婚姻法並不涉及政府侵入私人空間。婚姻法沒有創造任何的罪名，也沒有施加任何的懲罰。同性伴侶可以自由的生活在一起，進行親密行為，並且建立家庭。沒有任何人因為現行的婚姻法而必須孤獨終生。同時，這些法律也沒有妨礙獨處的權利。

因此，隱私權的判例並不支持多數法官的意見，因為上訴方並不尋求隱私。相反，他們尋求的是對他們關係的公眾承認，以及相應的政府福利。我們的判例一貫拒絕訴訟方打著憲法自由的幌子，向州政府要求福利。因此，雖然隱私權判例的確保護了同性伴侶之間的親密行為，它們並沒有提供一個正面的權利要求政府重新定義婚姻，或者要求我們認定傳統婚姻法違憲。

3.也許意識到了先例對於他們論點的有限支持，多數法官放棄了最高院在Glucksberg中規定的對於隱含基本權利的審慎態度。多數法官今天的意見事實上逼迫我們駁斥Glucksberg，最高院最重要的實體正當程式的判例。

只有一個判例支持多數法官今天的方法：Lochner。多數法官的意見開始提及上訴方「定義和表達他們的身份」的權利。多數法官後來解釋道：「婚姻的個人選擇權利隱含于個人自由獨立的概念中。」這種對於個人自由的理解讓我們回想起了Lochner中的「每個人個體自由的基本權利。」

公平的來說，多數法官並沒有說個體自由是完全無限度的。他們所設的邊界是和他們所謂的「理性考量」一致的，來源於他們對於「不公正的內涵」的「最新見解」。事實上，今天的決定完全基於多數法官自己對於同性婚姻支持的信念，認為「否認他們的權利會讓他們作為一個人感到缺失」。不管這個論調在倫理學上是不是站得住腳，在憲法上來看，它的基礎和Lochner中裸露的政策偏好毫無兩樣。

多數法官意識到了今天的判例並不是第一次最高院被要求審慎的來決定一個基本權利。我們同意。最高院在Lochner潰敗之後就意識到了對於隱含基本權利的審慎的重要性。今天，多數法官再次忘記了這點，將Lochner時代的巨大錯誤又重新犯了一遍。

今天多數法官的意見很快產生的問題就是，州是不是可以保持婚姻是兩個人之間結合的定義。雖然多數法官隨機的把「二」這個數詞家了進來，但是他們完全沒有解釋為甚麼「二」這個婚姻的核心定義可以被保持，而「男女」的核心定義卻不能。從歷史和傳統的角度來看，從異性變成同性的跨越比從兩個人變成許多人的跨越更大，畢竟後者在世界許多文化都存在。如果多數法官願意做比較大的跨越，很難看出為甚麼他們不願意做小的那個跨越。

我們會很震驚的發現，多數法官的大多數論斷同樣可以用在群婚上。如果「兩個男人或者兩個女人結婚在一起的結合有著同樣的尊嚴」，為甚麼三個人的就沒有了呢？如果同性伴侶有憲法賦予的結婚權利因為他們的孩子會少一些意識到自己家庭缺失的折磨，同樣的推斷難道不適用於三個或者更多群婚的家庭麼？如果沒有結婚的機會是對於同性戀伴侶的不尊重，那為甚麼這樣的剝奪機會對於群婚家庭就不是不尊重呢？

我並沒有想要在所有角度上等同同性婚姻和群婚。也許會有些區別使得兩者變得不同。但是如果有的話，上訴方並沒有指出這些不同。在口頭辯論中，被問到群婚的時候，上訴方說因為州「沒有這樣的制度」。這正是我想說的：本案中的州同樣也沒有同性婚姻的制度。

4.最後，多數法官提供了也許是判決中最清晰的見解。多數法官認為同性婚姻不會「對他們自己或者是對外界產生任何的傷害」。這個論點和Lochner再一次驚人相似。

在Lochner時代和現在，傷害原則在哲學中比在法律中更多出現。在道德哲學中，將個人充分自我實現放在社會法律制約之上是否吸引人值得爭論。僅僅因為一個法官相信傷害原則就將此原則，打著「正當程式」的幌子，賦予特殊的道德、哲學或者社會意義是不足夠的。在本案的問題上，的確有一種正當程式--民主程序。因此，法院必須跟隨法律，而並不是某種社會理論。正如Friendly法官，跟隨Holmes大法官在Lochner中說的那樣，十四修正案並沒有實行Mill的《論自由》正如它沒有實行Spencer的《社會統計學》。它也當然沒有實行一種對於婚姻的觀念。

多數法官對於正當程式的理解給最高院的未來鋪上了一層難熬的遠景：如果一個經歷了所有人類可記載歷史的社會制度都不能阻擋司法政策制定，那甚麼可以？但是多數法官的方法對於法治同樣危險。堅持所有隱含基本權利都必須植根于歷史和傳統的目的在於保證當未經民選的法官廢除代表人民意願的法律時，他們基於一些超越了他們自己想法的東西。最高院今天不僅忽視了我們國家的全部歷史和傳統，還積極的詆毀它，只願生存在當下的世界中。我同意多數法官的觀點，不公正的本質在於我們在當下不一定能看出來。正如上訴方所說的：時代可能看不清真相。但是如果看不清歷史，這就是自負且不明智的。「過去永遠不會死去。過去甚至都不曾過去。」

III.

在正當程式論點外，上訴方還認為平等保護條款強制州承認同性婚姻。多數法官並沒有認真對待此論點。他們對此的討論，說實話，很難看懂。中心論點似乎是平等保護條款和正當程式條款之間存在著協同作用，因此一個條款的先例同樣也可以適用於另一個條款。除此之外，判決中沒有任何接近最高院同樣判決平等保護條款的案例中的分析。法學院的案例彙編中都明確的寫著「現代最高院平等保護條款的分析基於手段--目標分析：法官詢問政府的區分性標準是否與其所追求目的足夠相連」。多數法官今天的方法完全不同。他們寫道：「正當程式條款下的權利和平等保護下的權利也許基於不同的理念，並不永遠相同，但是在一些情況下，它們都是相同的。在特定情況下，一個條款的解讀可以認為更精確的闡釋了另一個條款的解讀。」

多數法官接下來草率的做出結論，認為平等保護條款同樣支持他們的判決。但是多數法官甚至沒有寫哪怕一句話，平等保護條款到底是不是提供了一個獨立的理由。但是不管怎樣，本案中的婚姻法並沒有違反平等保護條款，因為區分異性和同性伴侶與州「保持傳統婚姻架構」的合理政府利益有相關性。

我們同時需要意識到上訴方挑戰的是哪些法律條款。雖然他們討論了一些與婚姻相關的附帶法律權利，比如探視權，但是上訴方訴訟的核心是總體對於婚姻的定義，而非那些特定的條款。依我來看，如果上訴方挑戰的是一些附帶法律權利，那麼平等保護的分析可能有所不同。當然如果挑戰的只是那些權利，我們也就不需要處理同性婚姻的問題了。

IV.

最高院的合法性最終建立於人們對於它判斷的尊重。這種尊重來源於人們的感覺--以及事實--最高院在根據憲法和法律給出判決時謙虛而克制。多數法官今天所預想的最高院的角色，和謙虛而克制正好相反。不斷的，多數法官讚美司法機關在帶來社會變革中的作用。在多數法官的心目中，是法院，而不是人民，應該創造「新的自由」，應該提供社會問題上的話語體系，應該保證中立的討論，而非鄙夷的評論。

最體現多數法官令人震驚的司法霸權的便是他們對於同性婚姻公眾討論的描述以及不屑。的確，多數法官承認在一邊是數千年的不同文化的人類歷史。但是在另一邊，有著許多的訴訟，許多深入的地區法院判決，無數的研究、報告、書籍和學術論文，以及超過100份法院之友。為何我們要讓此民主進程繼續下去？現在就是憑藉五個律師「更好的理解」，讓最高院來決定婚姻的意義的時候了？

建國的人們一定會看到多數法官對於最高院角色的認識感到吃驚。畢竟他們冒著生命和財產的危險為了自治的權利而奮勇鬥爭。他們從來都不會想到將此社會政策的決定權讓渡給未經選舉的法官。他們也不會對一個賦予法官基於討論駁回立法機關政策決定的制度感到滿意。「憲法並沒有將立法或是行政機關放在一個電視答題節目參賽選手的位置上，如果時間到了他們還沒答題，並不意味著司法機關就可以去搶答。」正如去年多數法官在Schuette案中闡述的「假定選民們不能理智的做出選擇是一種對於民主過程的踐踏。」

最高院權力的累積並不是在真空中進行，而是有代價的。多數法官很清楚這一點。在這裏以及在很多地方，人們都在進行嚴肅和深入的關於同性婚姻的公共討論。他們看到選民們仔細的思考同性婚姻議題，投同意或反對票，有時候改換主意。他們看到政治家們同樣不斷的去思考自己的立場，有時改換方向，有時堅持己見。他們看到政府和企業修改自己有關同性伴侶的政策，並且積極參與討論中。他們看到了其他國家民主接受劇烈的社會變動，或者拒絕這麼多。這樣的民主思辨的過程讓人們仔細思考一些他們之前都不會認為是問題的問題。

當我們通過民主手段做出決定時，有些人當然會對於結果感到失望。但是那些失敗的人們至少知道他們有自己的發聲權利，並且因此，在我們的政治文化中，甘願接受這樣的失敗。同時，他們可以準備再次提出此問題，希望說服足夠多的人重新思考這個問題。「這就是我們政府系統的工作方式。」

但是今天的最高院停止了這一切。通過憲法解決這個問題將此問題從民主決策中完全剝奪了。在如此重要的問題上終結民主進程時會帶來嚴重的後果的。終結辯論會帶來閉塞的思想。被阻礙發聲的人們更加難以接受法院在此問題上的判決。正如Ginsburg大法官曾經觀察到的：政治進程在移動著，也許並不足夠快，但是立法機關正在傾聽並且改變著。拙劣的司法干預只會帶來，而不是解決，糾紛。的確，不管今天同性婚姻的支持者們多麼的歡欣鼓舞，他們應該意識到他們永遠失去的東西：一個真正獲得承認的機會，這種承認只能來自于說服其他公民他們的提倡的爭議性。正當改變的清風輕撫過他們的髮髻的時候，他們已經失去了這一切。

在創造權利這件事情上，聯邦法院一貫很笨拙。聯邦法院的憲法權力僅限於解決具體的糾紛；他們不像立法機關一樣可以解決人們的各種隱憂以及預判可能存在的問題。比如，今天的判決，就提出了許多關於宗教自由的問題。許多正派好人從宗教的角度反對同性婚姻，而他們的宗教自由的權利--和多數法官想像出來的婚姻權利不一樣--是受到憲法的明確保護的。

對於宗教信仰的尊重驅使在每一個民主實行同性婚姻的州的選民和立法機關都同時實行了對於宗教活動的特殊照顧。但是多數法官今天的同性婚姻的判罰卻沒有任何此類的特殊照顧。多數法官暗示道有宗教信仰的人可以繼續鼓吹並且教授他們的婚姻觀。但是第一修正案保障的卻是人們「行使」宗教的自由。不幸的是，「行使」並不是多數法官用的詞。

當行使宗教的自由和新創造的同性婚姻的權利衝突時，會產生許多的問題。比如，當一個教會學校只向異性結婚雙方提供住宿，或者當一個宗教收容機構拒絕同性伴侶收養小孩時。毋庸置疑，這些問題很快就會出現在最高院面前。不幸的是，有信仰的人很難從今天多數法官的判決中得到任何安慰。

也許今天判決最令人沮喪的一點便是多數法官對於辯論對方的攻擊。多數法官虛偽地說道他們不會貶低那些因為良知不接受同性婚姻的人。但是緊接著另一句，他們便說傳統婚姻定義的必然後果便是貶低同性伴侶。這樣的不一發生了很多次。根據多數法官的意見，那些只不過是信仰我們全部的歷史中對於婚姻的定義的美國人--特別是那些數千萬投票支持傳統定義的美國人們--他們貶低，鄙視，並且給他們的同性戀鄰居們帶了尊嚴上的傷害。這樣的攻擊會在社會，在法庭上都產生嚴重的後果。多數法官即便可以認定憲法保護同性婚姻的權利，也不應該把每一個不持有多數法官的「更好的理解」的人歸結為頑固派。

在所有這些面前，我們可以構想一個完全不同的最高院的職責。這個構想更加的謙遜和克制。這個構想懷疑法官的法律能力同樣代表著他們的道德和哲學能力。這個構想意識到法官是非民選的，因此他們的合法性依託於他們自我的限制。這個構想更加符合歷史的經驗，以及大法官們越界給最高院和國家帶來的問題。這個構想並不自負，不會認為一個全世界各地的人數千年所認定的一個社會制度，只在一朝一夕，就會被現在這一代，就會被最高院，瓦解。

* * *
如果你是贊成同性婚姻的美國人，不管你是甚麼性向，請慶祝今天的判決。慶祝你們終於達成了一個渴望已久的目標。慶祝你們獲得一種新的表達忠誠的方式。慶祝你們所獲得的新的福利。但是請不要慶祝憲法的成功。憲法和同性婚姻完全無關。

我持異議。

黃之鋒父發起「反美國同性婚姻」聯署

美國最高法院裁定「同性婚姻合法化」在全國有效時，這邊廂有不少宗教及相關組織正發起「反同性戀婚姻」行動，當中包括香港的「性傾向條例家校關注組」，該關注組的發起人是黃之鋒的父親黃偉明。黃偉明指現階段會發起聯署，若人數夠多，便會將簽名交至美國領事館。

該關注組質疑同性婚姻違反人權，這是侵犯了不認同同性戀的家長，以及其教育子女的自由，他們呼籲美國人要上訴，推翻是次裁決。黃偉明一直投身反性小眾運動，早前已多次被人批評及質疑其立場，亦有人呼籲黃之鋒需要公開回應。