《歷史研究》1989年第1期曾刊登北京大學王曉秋先生的《清末政壇變化的寫照--宣統年間〈汪榮寶日記〉剖析》一文，文章根據《汪榮寶日記》的記載，首次向學術界披露，清末除《欽定憲法大綱》和《憲法重大信條十九條》外，清廷還曾任命李家駒、汪榮寶等人編纂過一部憲法草案。不過，這部後來被一些研究者稱之為「李汪憲草」的原始稿本卻一直未能發現。1999年，俞江先生在《歷史研究》該年第6期發表《兩種清末憲法草案稿本的發現及初步研究》（以下簡稱「俞文」），稱在中國第一歷史檔案館資政院檔案中發現了「兩種清末憲法草案稿本」，並分別稱之為「甲殘本」和「乙全本」，「二者皆為清廷秘密立憲的產物」。俞文稱，甲殘本即「北鬼氏大清憲法案」，是「日本著名的憲法學家」北鬼三郎為清王朝纂擬的憲法草案。乙全本「難以確認其纂擬機構和時間」，但「應不遲於1910年8月」，且此本「非汪氏日記所提到的那部憲草」。
由於近些年來國內外學者非常重視清末法制改革史的研究，俞文的發表起了學術界，特別是史學界和法史學界的關注。該文已被收入由楊一凡任總主編的社科院「精品戰略項目」--多卷本《中國法制史考證》①中。然而，仔細研讀俞文，其中令人生疑之處甚多，有關結論尚值得進一步商榷。
「北鬼氏大清憲法案」係日人著作而非憲草
對於「北鬼氏大清憲法案」（即「甲殘本」），俞文介紹說：
甲殘本藏於資政院檔案第二號卷宗內。第二號卷目錄名為「資政院議事日程，會議討論文件及議員等提出議案、說帖、條陳」，內共60件檔案，尚未編寫每件的子目。甲殘本實際上包括兩件常見的折本，一本封面上楷書「第四號」，內中包括「大清憲法案」第五條、第六條及其按語；一本封面上楷書「第五號」，內中包括「大清憲法案」第七條及其按語。
清代文書格式，「上於朝廷者，曰題本，曰奏本，亦曰奏摺」②，並無「折本」一說。俞文稱甲殘本為「折本」，不知何所依據。揆度其義，顯然是以「折本」來指上奏朝廷用的本子，而這遂成為俞文斷定甲殘本為「清廷秘密立憲產物」的決定性前提。細言之，俞文斷定甲殘本是日人北鬼三郎為清廷編纂的憲法草案，是按照如下邏輯展開的。
首先，俞文根據甲殘本僅存三條這一情況，「推測」說「這部憲草是將條文分別抄錄於多件折本上」，並且說「這樣的形式符合清末修訂完畢的法律草稿需要進呈時的情況」，如1910年11月5日，清廷命溥倫、載澤充「纂擬憲法大臣」，起草憲法，就要求「隨時逐條呈候欽定」。至於甲殘本僅剩幾條的原因，俞文解釋說：「將條文及按語分別抄寫於數本折本上，是因為法律條文初步擬成後，往往有較長的按語，以說明該條文的立法宗旨、內容、依據等等，分別抄寫可便於審批人閱讀，然而，這無疑是造成該憲草大部分散佚的主要原因」。
其次，俞文指出，甲殘本的原文是用外文起草的。最有力的證據，就是在甲殘本兩件抄本的首句均寫道：「本部員外郎李景銘謹將大清憲法草案第五、六（第七條）條譯呈鈞覽。」俞文由此得出結論說，李景銘「此次進呈的應該是該憲草或部分條文修纂完畢後翻譯成中文的譯本」。接著又補充說：「在現存的甲殘本按語之首，有小寫的『原書』二字，其後則有『景銘謹按』一語，也說明了以上推測是成立的。」
再次，俞文稱，通過觀察「原書」按語，發現「該草案的纂擬者對日本憲法史極為熟悉，往往站在第一人稱的立場評述日本憲政」，因此他懷疑甲殘本的原纂擬者為日本人。接著又稱，這一疑問在《汪榮寶日記》中找到了答案，根據是，汪榮寶在1910年7月2日的日記中曾寫道：「……飯後，壽民先散，貝勒復見他客。客去，乃與餘論條陳欽定憲法事宜，貝勒意改奏摺為說帖……歸後，閱北鬼氏大清憲法案……（晚）六時半散歸，閱北鬼氏大清憲法案。」
依據以上幾點，俞文得出結論說：「可見，清末，日本著名的憲法學家北鬼三郎曾為清王朝纂擬過一部憲法草案。儘管該草案當時未向社會公佈，但由於汪榮寶的特殊身份（參與憲政編查館和法律修訂館各種法律草案修訂工作），並精通日文，他看到該草案應屬正常。」
俞文的上述論證步步推進，看起來邏輯嚴密，頗有說服力，然而，除了甲殘本的原文為日本人所撰這一點可以成立外，其他論證都不同程度地存在問題。
其一，從第四號（即第五、六條）首句「「本部員外郎李景銘謹將大清憲法案第五、六條譯呈鈞覽」以及第五號（即第七條）首句「本部員外郎李景銘謹將大清憲法案第七條譯呈鈞覽」兩句話來看，甲殘本顯然並非進呈朝廷所用，而是李景銘翻譯給其部門長官參閱的材料，所以才會用「本部員外郎」及「譯呈鈞覽」這樣的說法。 （作者按：俞文將兩句話合為一句引用，並在「案」前擅自加一「草」字，於是「大清憲法案」就變成了「大清憲法草案」，此舉似易引起誤解。）經查，李景銘為度支部員外郎③，甲殘本應是他翻譯給當時的度支部尚書載澤或侍郎陳邦瑞參閱的，因二人分別擔任纂擬憲法大臣和協同纂擬憲法大臣，故李景銘有此作為。僅此一點，即足以證明，甲殘本並非俞文所說「進呈」給朝廷的「憲草或部分條文修纂完畢後翻譯成中文的譯本」。
其二，在甲殘本的三條條文後，均有原纂擬者所寫的按語，其後又有翻譯者李景銘的按語。為了區分兩種按語，李景銘在三條條文原按語的開頭均寫了「原書」兩個明顯的小字，以提示下面大號的文字為「原書」的按語。而他自己所寫按語，則以「景銘謹按」一語開頭，其中第五條李景銘按語的開頭為「景銘謹按，原書所稱君主……」，第六條為「景銘謹按，原書所謂會期完滿……」，第七條為「景銘謹按，命令所以與法律不同者……」以上文字清楚地表明，甲殘本的條文和按語是李景銘根據一種外文「原書」翻譯的，然後又加了自己的按語。考慮到李景銘是日本早稻田大學畢業生④，而「原書」作者對日本憲法史又十分熟悉，因此，李景銘的翻譯根據的應是日文原書。俞文也注意到了「原書」二字，不過在其解釋中卻將「原書」與用外文起草的「憲草」等同了起來。
按照以上論證，甲殘本兩份抄件首句李景銘那句話裡的「大清憲法案」就應該是一種日文書的書名，而這本書與汪榮寶所閱北鬼氏「大清憲法案」的名稱完全一樣。這就是說，汪榮寶所閱北鬼氏「大清憲法案」，也應該是一種日文書的書名，而且與李景銘所說「大清憲法案」應是同一書，且汪榮寶所看到的，可能就是李景銘中譯後呈送給載澤或陳邦瑞的部分或全部內容（汪亦為協同纂擬憲法大臣，故可以看到李景銘的譯稿），當然也可能是日文原書（汪亦精通日文）。
現在的問題是，是否真的存在北鬼氏《大清憲法案》這樣一種日文書呢？從《東洋文庫所藏近代中國關係圖書分類目錄》「法律」類圖書的「憲法」圖書部分，我們發現，的確有《大清憲法案》一書著錄，作者北鬼三郎，由東京經世書院出版，時間為明治42年，也就是1909年。⑤ 而且除了這本書外，再沒有其他以「北鬼」為姓的日本人的法律著作著錄。東京經世書院版的《大清憲法案》筆者未能看到，但在北京大學善本室筆者看到了一種日文抄本，書名為《大清憲法案理由書》，作者即北鬼三郎。全書共6册1函，其中第一册為例言、總目錄和《大清憲法案》正文，其餘五册為「理由書」。從內容和篇幅看，該抄本與東京經世書院版的《大清憲法案》（全書共382頁）應是同一書，只是因為「理由書」佔了該書的絕大部分篇幅，因而抄本稱之為《大清憲法案理由書》。將該抄本的第五、六、七條條文和「理由書」與甲殘本比較，可知兩者完全相同。⑥ 這就說明，所謂「北鬼氏大清憲法案」，實際上只是一種在清廷於1910年11月正式任命「纂擬憲法大臣」前，就早已在日本公開發行的、由北鬼三郎所著討論大清製憲問題的著作。
關於北鬼三郎，俞文稱之為「日本著名的憲法學家」。然而，檢之《明治人名辭典》、《大正人名辭典》、《昭和人名辭典》、《日本著者名總目錄》、《日本人物文獻錄》、《日本人名大事典》等日文辭書，均未見收錄其人。看來，北鬼三郎雖是一位學者，但在日本人的知名度不是很高。關於這一點，還有兩條材料可為旁證。其一，汪榮寶在1911年3月20日正式領命「協同纂擬憲法」後，在其日記中曾很多次提到他翻閱日本著名法學家副島義一、美農部達吉、伊藤博文、穗積八束等人的著作，而北鬼三郎這個名字僅在9月16日的日記中，談及對「豫算」概念的理解時列舉過一次，同時列舉的還有伊藤等八人，北鬼在總共九個人中被列在最後一位。這說明，在汪榮寶的心目中，北鬼似無法與其他幾位日本人相比。其二，1910年11月，日本東京秀光社出版了由中國雲南留學日本法政大學畢業生保廷樑所著《大清憲法論》，在這部長達507頁的著作中，大量引用了副島義一、美農部達吉、伊藤博文以及清水澄、穗積八束等人論著中的觀點。而北鬼三郎的《大清憲法案》僅在談及兩院的名稱問題時提到一次，並且作者對北鬼三郎以「貴族院」名上院表示了不同看法。⑦ 可見，即使當時的留學生也未見得對北鬼三郎的著作有多麼重視。《大清憲法案》之所以還能引起一些中國人的注意，顯然是因為清廷當時正在籌備立憲，而其書名頗能吸引一些中國人的關注。
「乙全本」憲草並非「清廷秘密立憲的產物」
俞文所稱資政院檔案中的乙全本，從結構上看確是一部完整的憲法，在正章前先有「總論」，然後是憲法各章的條文。每章開頭都有一句簡短的話，解釋制訂該章的原因和目的；每一條後又都有按語，解釋該條法理。對於這部憲法，俞文有如下介紹：
乙全本憲草仍是工整地繕抄在折本上，保存完整，無總的名稱，無章節目錄，無頁碼編排，共91頁（每頁為正反兩面），每面6行，每行約20字，每條起始時上提三格，每條正文後另起行並上提一格書寫「法理」二字，「法理」內容則再另起一行書寫。由於乙全本孤存於檔案中，前面沒有粘連奏本，末尾也沒有簽署送呈部門，因此難以確認其纂擬機構和時間。所幸其條文完整，遂有可能與《汪榮寶日記》記載的「李汪憲草」的內容相對照。
俞文的核心論點之一是乙全本並非「李汪憲草」，其意似在證明，「李汪憲草」之前，清廷還曾秘密草擬過一部憲草，從而質疑李、汪二人纂擬的清末憲法草案「可稱為中國歷史上第一部憲法草案」的看法。然而，俞文對乙全本的基本性質和情況事實上並不很清楚。如對於乙全本的纂擬時間，俞文一方面表示難以確認，另一方面又在該文「提要」中說其纂擬「應不遲於1910年8月」，而在正文中又沒有實際論證這一點，不知其推斷據何作出。至於纂擬機構，俞文一方面說難以確定，另一方面又根據憲政編查館職責中所列「編訂憲法草案」一條，說「似乎乙全本的編纂機構可以確定下來」，而他又不能十分肯定，於是又說「在沒有充分的證據支持乙全本憲草為憲政館纂修前，只能將其纂修機構和時間暫時存疑」。在上述基本問題並不清楚的情況下，俞文就斷定乙全本為「清廷秘密立憲的產物」，且將其與「李汪憲草」做比較研究，結論未免失之武斷。
筆者以為，乙全本並非清廷編纂的憲法草案，似不能說是「清廷秘密立憲的產物」。
首先，在清廷看來，「欽定憲法為萬世不易之典則」⑧，因此是不可能交由某個人秘密編纂的，而必然由某個部門專門負責編纂。這個部門顯然只能是憲政編查館，因為該館是在1907年秋根據上諭而設立的，其主要職責之一，便是「調查各國憲法，編訂憲法草案」⑨，《欽定憲法大綱》即由該館編纂。因此，清廷即使秘密草憲，也應該交由該館人員進行，這一點不應該有任何疑問。這樣一來，該館的核心人員，就應當是知情者和參與者。
從憲政編查館的機構設置和人事安排來看，該館下設統計、編制兩個局，其中編制局負責憲法及各種法律、法規的纂擬，是最核心的部門。該局局長為前民政部右參議吳廷燮，副局長為章宗祥，先後任民政部參事、內城巡警廳廳丞、內城總廳廳丞。三位正科員中第一位即汪榮寶，為民政部右參議；第二位曹汝霖，先後任外務部主事、員外郎、右丞；第三位恩華，先後任吏部主事、學部員外郎。另外，陸宗輿以前候補四品京堂在編制局正科員上行走。⑩ 在此數人中，汪榮寶是公認的最熟悉憲政知識的人，雖然其在憲政編查館的地位低於章宗祥，但在民政部他卻是章宗祥的上司。另外，除吳廷燮外，其他幾人均為留日出身，關係非常密切。曹汝霖曾說：「我與汪袞父、章仲和、陸閏生四人，每逢新政，無役不從，議論最多，時人戲稱為四金剛」。⑪ 《汪榮寶日記》的記載，也證明了這幾人的交往的確非常緊密。因此，汪榮寶實際上是憲政編查館的核心人物。
這樣看來，清廷果真有秘密編纂乙全本之事的話，汪榮寶就應該是知情者和參與者。然而，在汪榮寶的私人日記中，我們並沒有看到任何一點有關憲政編查館在1911年3月20日清廷令汪榮寶和李家駒等「協同纂擬憲法」的諭旨下達前就已經在秘密草憲的記錄。另外，汪榮寶在接到清廷令其「協同纂擬憲法」諭旨當天的日記中曾寫下「自維淺薄，何敢當此重任，用逾其量，不勝懍懍」的話，此亦可以說明，汪榮寶此前並未參加過所謂秘密草憲之事，否則是不會在接到諭旨後受寵若驚的。既然作為憲政編查館核心人員的汪榮寶都沒有參加過所謂秘密草憲工作，則清廷在1911年3月20日前不曾秘密草憲應為事實。
其次，從負責纂擬憲法的人事安排以及乙全本和「李汪憲草」的關係來看，由於清廷早在1908年8月27日就頒布了《憲法大綱》作為草憲準則，而且從編纂《憲法大綱》開始，到纂擬「李汪憲草」，一直都是在資政院總裁溥倫等人主持下進行，人事上並沒有發生大的變動，因此，乙全本果為清廷秘密編纂的憲法草案的話，就應該與「李汪憲草」在纂擬原則和條文內容上有諸多相同之處，而不該有太大的差異。換句話講，「李汪憲草」應該以乙全本為藍本，或在其基礎上修訂才合乎邏輯。
然而，在事實上，「李汪憲草」和乙全本的關係卻並非如此。對於這一點，俞文做了很好的工作。他根據《汪榮寶日記》提供的關於「李汪憲草」信息，和乙全本進行了較為詳細的比對、考證，從兩者的條文數目、章目結構和名稱以及一些條文在用語上的差異等方面，發現兩者差異很大。而且乙全本在相當程度上已經背離了《欽定憲法大綱》規定的原則。如《欽定憲法大綱》第三條規定，只有皇帝才有「發交議案之權」；而乙全本第四十條「法理」則認為「國會有提出法律案之權，是為各國憲法之通則」。又如，《欽定憲法大綱》第十條規定君主「總攬司法權」，「審判官由君上委任，代行司法」；而乙全本第六十二條則規定，「司法官由獨立不羈之法院，代皇帝行司法大權，凡屬裁判所範圍，除法律外不服從他權」。再如，《欽定憲法大綱》規定「國交之事，由君上親裁，不付議院議決」，而乙全本第十條一方面規定「皇帝有宣戰、講和、與外國政府締結條約之權」，另一方面又規定「若所約係關國財與變改疆土，或因之起國民之擔負者，必須得兩院同意承認，乃為有效」。因此，俞文雖然旨在論證乙全本並非世人尋找的「李汪憲草」，但其中對乙全本和《欽定憲法大綱》差異的詳盡分析，恰恰反過來又證明了乙全本不可能是溥倫等人在「李汪憲草」之前秘密草擬的憲法草案。
再次，乙全本本身已經是一部完整的憲法，果真為清廷秘密立憲產物的話，那就意味著其後的李、汪草憲工作就無須從頭做起，只要修訂就可以了。然而《汪榮寶日記》反映的情況卻告訴我們並非如此。根據日記記載，從1911年3月14日開始，溥倫、載澤和汪榮寶、李家駒、曹汝霖等人曾多次就纂擬憲法問題進行商討，汪榮寶思考尤多，甚至有時「夜中猶縈思未已，幾不成寐」⑫。直到7月3日，溥倫等人方才在武英殿西廡煥章殿正式啟動纂擬憲法工作，「會議纂擬程序敘及派員辦理庶務」⑬，整個準備期長達三個多月。
草憲工作開始後，汪榮寶和李家駒先後在京郊十三陵和泰山後石隖等地秘密進行草擬工作。每次外出，汪榮寶都會「部署行篋，帶書十餘種」⑭，用作參考。 《日記》對「李汪憲草」凡例及每一章的起草都有交待，儘管很簡略。而他在整個草憲過程中從來沒有提到過與乙全本相關的任何信息，相反倒是多次提到他閱讀日本法學家著作以為參考之事。從草憲過程還可以看出，「李汪憲草」的凡例、章目、具體條文和按語，均主要由汪榮寶費盡心思執筆草擬而成，然後再與李家駒就一些問題進行商討。二人取得一致意見後，再交與溥倫、載澤定奪。若無異議，方由陳邦瑞監督書記官繕寫，然後擇期分條分批進呈。「李汪憲草」的準備及草擬過程表明，李、汪的草憲工作實際上是從頭開始的，很難說與乙全本有甚麼關係。
既然乙全本並非清廷秘密立憲的產物，那麼它為何會出現在資政院檔案中？其實俞文已經注意到它可能是民間所擬。筆者認為，乙全本憲草很可能為民間立憲派人士或團體所草擬，然後提交資政院討論，或供清廷纂擬憲法時參考。首先，在清末，民間團體或個人參與朝廷立法是有先例的。如預備立憲公會就曾於1907年夏發起，聯合海內外八十多個商會的代表，推舉秦瑞玠等人於1909年纂成《公司法》和《商法總則》，然後投送農工商部，經稍事修訂，於1910年作為《大清商律草案》呈請資政院審議頒布。⑮ 立憲派人士孟昭常也將自己所纂《商法調查案理由書》一部，「呈諸修訂法律大臣，以備採取」⑯。其次，《欽定憲法大綱》頒布後，負責編纂工作的憲政編查館人員曾招致民間立憲派人士的尖銳批評，稱「立憲政治，固以打破專制為要素目的，彼輩悉政治中人，寧不知之，盍擁護專制之毒，尤竭忱不遺力！」⑰ 乙全本憲草對《欽定憲法大綱》的背離，應該說反映的正是民間立憲派的這種不滿，和他們對真正實行君主立憲的訴求。再次，從乙全本憲草保存的情況來看，與它同在資政院第三號檔案內的，還有一種署名為「詠春譯自東京朝日新聞」的《露西亞憲法》稿本。這種情況也似乎透露出一種信息，即資政院第三號檔案內的這兩件檔案都是提供給清廷纂修憲法時參考的，因而將它們歸為一類。
順便提及，中國第一歷史檔案館資政院檔案中的所謂「甲殘本」和「乙全本」，實際上是兩份抄件，而俞文標題卻稱之為「兩種清末憲法草案稿本」，行文過程中則時而稱抄本，時而稱稿本，這是不夠嚴謹的。
（原載《歷史研究》2007年第2期，文字略有修訂）
① 該書被稱為「近百年來海內外學者考證中國法制史學術創建的匯集」。見楊一凡總主編：《中國法制史考證》甲編第1卷，北京：中國社會科學出版社2003年，「總序」，第7頁。
② 許同莘：《公牘學史》，北京：檔案出版社1989年，第239頁。
③《大清搢紳全書》（庚戌冬季），榮祿堂宣統二年刻本，第2本，第60頁。
④ 佚名編：《清末各省官費自費留日學生姓名表》，沈雲龍主編：《近代中國史料叢刊續編》第50輯，第494册，台北：文海出版社有限公司，1978年，第26頁。
⑤《東洋文庫所藏近代中國關係圖書分類目錄》，東洋文庫近代中國研究委員會，1978年，第169頁。
⑥ 北鬼三郎：《大清憲法案理由書》，日文抄本，北京大學善本室藏。
⑦ 保廷樑：《大清憲法論》，日本東京秀光社，1910年，第140頁。
⑧《派溥倫、載澤為纂擬憲法大臣諭》，《清末籌備立憲檔案史料》上册，北京：中華書局，1979年，第79頁。
⑨《憲政編查館大臣奕劻等擬呈憲政編查館辦事章程折附清單》，《清末籌備立憲檔案史料》上册，第49頁。
⑩《大清搢紳全書》（戊申春夏），榮寶齋光緒三十四年刻本，第1本，第11頁。《新增直省候補同官錄》，見《大清搢紳全書》（己酉春季）內，榮寶齋宣統元年刻本，第21頁。《大清搢紳全書》（庚戌冬季），榮祿堂宣統二年刻本，第1本，第4頁。
⑪ 曹汝霖：《曹汝霖一生之回憶》，台北：傳記文學出版社，1980年再版，第46頁。按：袞父、仲和、閏生分別為汪榮寶、章宗祥、陸宗輿別號。
⑫《汪榮寶日記》，宣統三年五月十二日，沈雲龍主編：《近代中國史料叢刊三編》第63輯，台北：文海出版社，1991年。
⑬《汪榮寶日記》，宣統三年六月初八日。
⑭《汪榮寶日記》，宣統三年六月十一日。
⑮《全國及南洋八十餘商會代表聚集上海參加商法討論會情況並附各地代表名單》，天津檔案館編：《天津商會檔案彙編》，天津：天津人民出版社，1989年，第283-285頁；《預備立憲公會報告》，《申報》宣統元年十一月初八日；虞和平：《商會與中國早期現代化》，上海：上海人民出版社，1993年，第206頁。
⑯《汪榮寶日記》，宣統元年十二月初二日。
⑰ 蓀樓：《憲法大綱芻議》，《辛亥革命前十年間時論選集》第3卷，北京：三聯書店，1977年，第691頁。
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